2017/02/22

【読書メモ】 医事法入門

『医事法入門 第4版 手嶋 豊・著 有斐閣アルマ』
はて 「医事法」 とは耳慣れぬが、医事にて生じる権利/義務と制度にかかるあらゆる法規を、特に総称的に医事法とおく由。
本書を手にして最初に閃いたのだが…、その普遍性、対象分野の広範さからして、医事法とはいわば ”民法の医事版” ではなかろうか。
じっさい本書は、法医学技術による事実解釈は主たる論題には据えていないものの、法的な考察対象としての医療関係事例はあまねく多領域にわたり、随時引用する法規や判例もふんだん、実践的引用に則った表現も多い。
よって、医療関連の知識以前に民法の基礎に通じた読者の方がエッセンスを掴みやすかろう。

そもそも、医療とは何か、それはかけがえの無い生命を対象としたサービスでありつつも、公共による制度上の要請が最も多大なサービスでもあり、そしてビジネスの野放図な暴走をもたらしうるサービスでもある
─ ならば、社会構成員の倫理と自由意思がこれほどまでに複雑に混交しうる法分野は、他にあるまい。
(ついでに思いついたことだが、医事法は男性以上に女性が関心を高めていくような気がしないでもない、なぜなら生命倫理が極めて重大な考察要素であるからだ。)

さて、今回の【読書メモ】として、本書前段部までの範囲にて重要な考察ファクターと察せられた処を、僕なりに表現をざっと端折りながら以下に記す (法令や法規の仔細引用は省く)。


【医事法の重要性】
医事法の本源的な考察対象は、医療関係者と患者における権利/義務関係、そして医療分野における制度設計と運用。
その意義目的を概括すれば; 
・医療技術の革新、特殊化、多様化と応用拡大の在り方に、一定の歯止めを設け、公正な方向性をもたせる。
・このような医療技術の進歩および、高齢化にともなう治療期間の長期化に応じて、増大する社会資源コストに公正性をもたせる。
知識情報の強者たる医者側によるパターナリズム、それに対して情報弱者である患者患者の自己決定意識(人格概念)、この関係の変動に法的に対応する。
・医療関連の法全般にわたるデュープロセスの確立。
・医療関係者と法学専門家の双方分野間の学術的リヴューを喚起する(そもそもほとんどの病院には法務部が無い?)

現時点にて、医事法の対象たる様々な法規を統一した 『医療基本法』 はまだ制定されていない。
基本法レベルにまで領域横断的な法整備がなされれば、法解釈~立法~法執行のための指針も、国・地方公共団体・その他関係者の権利/義務関係も、法領域を超えて常に統一的に定義出来よう。
しかしいまのところ、医療法理による責任法観念と、患者を含めた関係者や行政の権利見解が、一致に至っておらず、だから医療基本法の成立には至っていない。

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【直近・個別の基本法】
がん対策基本法(平成18年制定)、肝炎対策基本法(平成21年制定)、難病対策基本法(平成26年制定)、アレルギー疾患対策基本法(平成26年制定)。
いずれの基本法理念も、疾患にかかる情報収集と知識普及、疾患予防の推進、地域差を超えた医療提供体制の整備、患者の意思尊重。
それぞれ、政府・国・地方公共団体・医療保険者・医師・国民の責務を定義。

とくに、がん対策については、専門的かつ学際的な研究促進、知見の普及や成果活用まで広く考慮し、政府が法制/財政をふまえた基本計画を作成して閣議決定を求める。
また、厚労省におかれるがん対策推進協議会の構成委員には、がん患者自身か家族または遺族が含まれることになっており、患者自身の立場意思が立法レベルで尊重されているという点にて従来にない積極的な試みである。

また、難病対策にては、発病の機構が明らかでなく治療方法も確立していないものの、その難病の特性に応じて社会福祉との連携をはかり、患者の社会共生機会を確保図っている。
アレルギー疾患対策では、政令にてその疾患内容を定義済みではあるが、発病の要因は多様かつ複合的でもあるため、学校等設備者も含めて生活環境改善と情報収集を図ることとしている。

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【医師-患者の契約関係論】
医師に課される専門的な注意義務水準は、本来的に不法行為法に拠ったもので、患者との個別合意は含まれず、医師自身がその水準を守ったと主張すれば結果責任を免れうる。
治療に際して課される説明義務も、疾病についての情報提供についてのもの、だから医師自身の行動動機までは患者に開示の必要が無い。
よって、不法行為法のみでは医師の行為を制御しきれない。

不法行為法を補完して患者の立場を強化すべく、個別の「診療契約」の形態が採用されている国・地域も多い。
診療契約にては、医師と患者の双方が契約ベースで治療条件や目的や費用を決定出来、ここで独自の注意義務水準や損害賠償などについても設定しうる、とされている。
これはヨーロッパ大陸法における一般見識であり、我が国も基本的には同様解釈。
この診療契約形態こそが、患者側の意思決定と権利拡大をもたらし、インフォームド・コンセントも普及させていてきた、とも言える。

ただ実際には、患者には治療行為の知識も費用情報も乏しく、よって選択の自由もほとんど無い。
このため、診療契約形態は必ずしも実践的に機能しているとは言いがたい。

なお、アメリカやカナダなどコモンロー諸国では、不法行為法を補完する方法として、医師-患者の基本契約合意の上で、実務上の義務は 「患者が医師に信認」すべきである、と解釈されている。

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【診療情報と保護】
医師は診療録(≒カルテ)の作成が医師法で義務付けられており、診療録そのものの所有権は作成者である医師に在る、が、診療録の記載データは患者の個人情報である。
患者が医師に対して、診療録の閲覧や訂正を要請出来るかにつき、現在は患者自身の良識を考慮して閲覧可能との見方が優勢である。

なお、診療録は医師による5年間の保存が義務付けられている、が、データ電子化の発展による文書の超小型化により、じっさいは遥か長期に亘って保管可能となっており、そもそも法的文書のe-文書法も既に存在している。
また長期間にわたる疾病まん延のおそれ、あるいは診療データの複合的な活用も進んでいる。
これらを鑑みると、診療録の保存期間は延長されるべきである。

医師・助産婦・薬剤師・医薬品販売業者が、業務上知り得た人の秘密(ここでは診療情報)を、本人の承諾も正当な理由もなきまま外部に漏らした場合、作為か無作為を問わず、懲役または罰金の刑事罰が課される。
また民事としても、不法行為、契約上の守秘義務不履行、あるいはプライバシー侵害として、損害賠償責任の根拠ともなる。
ただ、民事賠償に充てられる代償が慰謝料のみとは小さすぎるのでは、との議論もある。
診療情報保護のための特別法が速やかに制定されるべきである。

なお、医師による診療情報開示の「正当な理由」とは、感染症予防や児童虐待防止など、法的に秘密開示が求められる場合をさす。
また、医師間での診療情報の転送は、疾病者の副作用発症などの事態を事前把握するための措置として、通常は黙示の承諾があったものとされる。

死亡した患者の診療情報につき、遺族から開示要請がなされた場合、日本医師会の見解では、医療機関はこれに従うべきとしている。
患者の死因を一般に公開するに際しては、民法上のプライバシー侵害が適用されるか否かで判断すべきであるとされる。

特定個人の診療情報を医学研究に用いる場合、そのデータを匿名化することでプライバシー侵害の排除に努めている。

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【救急医療】
患者の容体が重篤の場合、また、大規模災害や犯罪被害が発生した場合であっても、医師は医師法に拠る応召義務に応じて救急医療が課される。
これら状況下では医療設備等が限定的であり、患者の意思確認が困難な場合が多く、それでも限られた時間内に最適(と考えられる)判断処置がなされなければならない。
この場合、結果的にその救急医療が過誤とされたとしても、その過失(ネグリジェンス)の水準を下げるべきとされる場合もあり、その旨の準則を法制化すべく議論が続いている。

特に大規模災害の場合、疾病者の治療「緊急度」に応じて、現場の指揮官が救急処置・救急搬送・救急治療に優先順位=トリアージを定める必要も生じる。
このトリアージは時間経過に応じて、数度にわたり実施されることとされており、この技量は訓練次第で更に向上しうるとみられている。
なお、災害時の医療拠点として、災害拠点病院が各都道府県にて指定されている。

日本は急峻な地形が多く、また交通不便な離島も多いため、救急医療にさいしては救命の迅速化かつ後遺障害軽減をはかるべく、ヘリコプターの利用による迅速な処置かつ患者搬送が望ましい。
平成19年には、「救急医療用ヘリコプターを用いた救急医療の確保に関する特別措置法」 が制定されている。

自殺未遂がおこり、その当事者が治療を拒む場合、医療側としてはその未遂者の意思が正常であったか否かを判定するよりも、まず救命を最優先にすべきとされている。

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【倫理委員会】
倫理委員会は、医療にかかる研究において被験者の権利と利益を保護のため、研究計画の科学合理性を検討し、被験者選択方法を確認し、インフォームド・コンセントを確認し、秘密保護を徹底する。
倫理委員会は医療関係者といわゆる有識者と市民から構成されるのが通例、また、一般の医療関係者による倫理委員会への諮問も積極化されている。
医師会は倫理指針、倫理マニュアルを作成、これを医療関係者は遵守する。
各研究にての倫理委員会は法的な設置機関ではなく、倫理委員会の決定に従わない医療関係者は行為相応の民事・刑事責任判断に委ねられる。

しかし、医療関係者にとって倫理的に妥当(なはず)である判断が、患者の自律的判断の権利を斟酌しているとは限らない。
また、そもそも倫理には抑止力も強制力も無い。
だから、医事法としての倫理問題探求が必要となる。

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……以上まで、とりあえずアブストラクトをまとめたつもり。

本書はさらに、感染症とテロ、予防接種の効用、生殖や遺伝子などの生命倫理、医薬品ビジネス、尊厳死などなど、数多くの考察要素が提示され、かなり読み応えのあるきめ細かい論説が続く。
医学部、歯学部、薬学部の学生、さらに法学部の学生など、日々の研鑽の合間に本書を読み進めながら、医事法なる観念領域の新しさと難しさにぶつかって、熱き精神を躍動させて欲しいものである。

以上だ。

2017/02/07

【読書メモ】 基礎から学ぶ刑事法

【基礎から学ぶ刑事法 井田 良・著 有斐閣アルマ
本書は、著者の井田氏も巻頭にて留記されるとおり、学部の1年生など初学者向けに刑事法全般に亘って基本観念から説き起こすコンテンツづくり。
もちろん、法(規範)とはそもそも多元的にして複合的なもの、ましてや刑事法関連ともなれば、我々一般人が日常生活や産業活動のみから経験的に内部化しうる観念ではない。
そんな縁遠い刑事法を基礎から学ぶのであるから、読者としてはどこまでも慎重に捉えてゆかねばならぬ
─ 或る基本観念と別の基本観念が互いに独立の根元であるか、はたまた包含関係にあるか、それらの why/because はどこまで定式化しうるか、などなど、けして俯瞰は容易ではない。
そこを勘案されてのことか、これまた著者が為念記されるように、本書では文面は(平易ながらも)しばしば反復的、また基本タームについてのクロスリファレンスも実にふんだんである。

さて、僕なりにちょっと考えるに。
民事(や商事)の関連法は、自然人としての我々の内部に本来的な良心と調和的な知性が在る、との前提にて編み出されてきた法規範であろう。
その反面、刑事法(とくに刑法)はむしろ、我々が根本的に愚かで破滅的な欠陥者であるとの前提にて、却って我々の外部に不可避的に超然か、うむ、だからこそ、我々としては後追いながらその正当性を常に質さねばならぬようで。
このような刑事法(刑法)のいわば逆説的な超然性は、つくづく軍事力と似ており、軍事力の保持や行使が常に多くの是非解釈論の対象におかれると同様に、刑事法も客観的な考察対象として解釈論が交わされなければなるまい。

じっさい、本書構成にても冒頭部は学術的な解釈論から始まっている ─ 刑事法「学」を狭義に捉えれば、その内訳である刑法学と刑事訴訟法学についての「法解釈」の分野である由。
(尤も、ヨリ広義に、犯罪学と刑事政策学も対象に含めるのならば、刑事法「学」は科学的な研究対象ともみなせるという。)

そこで此度の【読書メモ】にては、刑事法についての基本的な解釈論(とくに刑法)が記された p.98までの案内箇所を掻い摘み、僕なりに以下に概要を略記しおくことにした。


【規範としての刑法】
刑法は、実社会の市民を名宛人として、犯罪行為を抑止させるためる目的を有し、よって「行為規範」である。
また刑法は、裁判所に対して、犯罪を法的に要件化し、人間行為の刑事責任を評価し、然るべき国家刑罰権を発動するように定めており、よって「裁判規範」でもある。
まず「行為規範」が明確でなければ、「裁判規範」として刑罰を科すことは出来ず、だからこそ刑法はその解釈論が常に問われる。

刑罰は犯罪者の刑事責任に則り科されるべきもの、かつ、社会において同一の犯罪を抑止するためのもの。
よって、犯罪が為された場合の被害と刑罰の重さは、バランス関係には存せず被害者の実損害や加害者からの民事賠償とは「無関係」に、刑罰が科されなければならない。

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【法益と刑法】
法益とは、個人や社会にとって本源的に価値のあるもの ─ 生命、身体、自由、財産、安全など、法によって保護されるべき利益のこと。
裁判規範として、刑法は刑罰の発動によってこれら法益を実践的に保護する。

現行憲法下では、法益が実際に侵害されぬかぎり、あらゆる行動も価値観も許容されるべきであり、よって、あらゆる法益が刑法のみで維持されるべきではない。
一方では、刑法による刑罰は、最も厳格に犯人自身の法益を剥奪する。
したがって ─ 刑法は、その適用において、常に慎重さ、つまり謙抑性が保たれるよう検証されなければならない。
ヨリ本質的には、まず、他の法規範/手段で法益が守られない場合のみ、それらを補充すべく刑法が機能するに留まるべきである。
さらに、刑法が保護すべき法益は実社会にて無制限に網羅的であってはならず、あくまで当該の法益のみに断片的に適用されるに留まるべきである。

或る行為にて法益の損失被害者が存在しなければ、また、成人間の同意前提での行為であれば、刑法は刑罰を充てることは出来ない。
但し、性風俗や麻薬類や賭博行為、偽札製造や公務員への贈賄などについては、その被害者が顕在化せずとも、社会の健全な精神文化環境(という法益)を保護するために相応の処罰規定がおかれていることは当然といえる。
誘惑に弱い個人を保護するという意義において、刑法はパターナリズムの体現である。

合法的な事業にて、故意の契約不履行による財産的被害の発生に対しても、刑法による刑罰は原則的には適用されず、あくまで民事的手段で事態が回復されるべきである。
なお、不動産に対する不法占拠行為にても、不動産自体は移動しないため、民事的手段で正常状態が回復されれば十分 ─ とされていたが、この解釈のみでは当該不動産を回復出来ない事態が戦後に生じたため、不動産侵奪罪の処罰規定が新設された。

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【応報刑論】
刑法による刑罰という法的制裁は、いかなる正当性によって認められうるか?
その正当性解釈は、近現代にて大別すれば、「応報刑」論と「目的刑」論がある。

応報刑論によれば、科されるべき刑罰の分量は、犯罪による社会的な法益への実害の大小のみならず、その行為者の犯罪に至る判断経緯と責任によってこそ定められなければならぬ、とする。
これは、カントやヘーゲル以来の古典的な、万民に通ずる「はず」の絶対正義観念に因る、社会全般への「一般予防」を目的とした刑罰論である。

応報刑論の問題点。
まず、犯罪者が行為に至るまでの判断責任を問うのであれば、彼のうちにその犯罪行為を為すか否かの自由選択意思が有る、との前提が必須となるが、これは未だ科学的に証明出来ていない。
次に、犯罪者に刑罰を科すことによって実現されるはずの絶対的な正義自体が、抽象観念に過ぎない。
さらに、刑罰そのものが(犯罪者自身の法益を奪うために)過度に有害な措置であるとしても、この刑罰が犯罪者の判断責任に相応であるとする以上、抑止するための制度が無い。
逆に、累犯者や常習者による犯罪に対しては、それぞれの当該犯罪にてそれぞれの判断責任に応じた刑罰を科すに過ぎず、彼らの再犯防止には必ずしもつながりえない。

尤も、カントやフォイエルバッハはまた、一般予防目的を前提とした刑罰が個人主義を抑えてしまう由も懸念していた。
フォイエルバッハは、刑罰はその立法化の段階にて市民を心理的に抑制しうると主張、これで一般予防目的も果たせるとし、ここから現在にいたる「罪刑法定主義」がおこることになった。

とはいえ、罪刑法定主義の原則をもってしても、応報刑論とは必ずしも一致しえない。
たとえば精神障害による犯罪行為の場合、その犯人の判断責任と犯罪について、罪刑法定主義を以て罰することは不可能(無意味)である。
また犯罪行為者に仮に過度の落ち度が無くとも、或る犯罪が結果的加重犯としてヨリ重い刑罰を科されうる。
そこで、犯罪行為者の責任に相応の刑罰を、と説く「責任主義」もまた現在まで刑法の基本原則である。

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【目的刑論】
応報刑論に対して、リストなどによる新派刑法学が主張してきたのが、目的刑論である。
これは、犯罪者の再犯防止つまり犯罪者への特別予防を目的としてこそ、刑罰が正当化されるという。
ここでの大前提は、犯罪は犯罪者の自由な意思選択以前に、さまざまな社会的要因から為されてしまうもの、そしてそれらは科学的に分析が出来、犯罪者への事前抑止も働くはずである、という捉え方である。

ただし、この目的刑論にも問題点は呈されている。
まず、犯人への特別予防としての刑罰を科していくと、彼への処罰範囲を過度に拡大しうることになる。
あわせて、犯罪認定も(だから刑法の謙抑性も)ルーズになってしまう。
さらに、受刑者が改悛するまでの不定期刑、との刑罰措置も頻発しうることになり、受刑者の地位が不安定になりうる。

そこで現在は、刑罰の目的として、応報刑論を基本におきつつも、犯人の判断責任の範囲内にて特別予防を図るという、いわゆる相対的応報刑論が採用されている。
これも抽象性は免れないが、それでも現在の我々が刑罰について踏まえるべき基本観念は ─
犯罪行為の責任の追及と犯罪の予防は、必ずしも矛盾せぬこと。
また、過去の行為への非難を通じてこそ、将来の犯罪を予防すべきであること。

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【罪刑法定主義と裁判所】
フォイエルバッハの着想に始まった罪刑法定主義は、議会による民主的決議による刑事立法こそが、市民の自由な行動と犯罪行為を判然と区分すべきである、という原則である。
よって、裁判所よりも議会こそ信頼し得るとの前提に立ってきた。

日本国憲法(31条)にては ─ 「何人も、法律の定める『手続き』によらなければ、その生命若しくは自由を(つまり法益を)奪われ、又はその他の刑罰を科せられない」。
ここでの『手続き』は、刑事手続法のみならず、犯罪と刑罰についての実体法による法定を要求している、と解釈すべきである。

罪刑法定主義を貫くならば、既定の刑罰法規についての「類推解釈」と適用は原則として禁止であるはずである。
にもかかわらず、我が国の裁判所は刑罰規定を柔軟に類推解釈しつつ、犯罪の成立を認める傾向にある ─ だから無罪判決が回避されがちとなる。
これは歴史的にみて、近代過渡期に日本で犯罪が激増したこと、よって裁判所があらゆる法益保護を(目的論として)最優先してきたことによる。
実際、現在に至るまで、我が国では刑罰法規それぞれが簡潔かつ包括的な表現に留め置かれている。

なお日本国憲法では、アメリカ法の刑罰法規の影響のもと、刑罰の明確性の原則と、その刑罰の程度における適正原則(実体的デュープロセス理論)を保持することとしている。
そして裁判所に対して、違憲立法審査権を与え、刑事立法に対して無効解釈ないし制限的解釈を認めている。

ところで、地方自治法にては、地方公共団体による制定条例が刑罰法規を含むことを認めている。
条例といえども、民主的議決による自治立法であるから、国法と刑事法に準じた強制力を有するはずで、よって刑罰法規の設定は罪刑法定主義に反した立法ではない。

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※ とりあえず、ここまで。
さらに本書にては、法益の種類と実践的な定義(電気通信がらみの法益については是非注目したい)、犯罪論、量刑論、刑事訴訟法、国際比較と続く。
法分野に通じた人はむろん、これからかじりたい学生諸君などなどにも是非とも薦めたい総括本である。
だが、平易な文面の良書とはいえ、くれぐれも速読はなさらぬよう。
僕なりに、上のとおり刑法の基本観念につきまとめてみただけでも、けして一筋縄では括りきれない多元的な相克の解釈世界なのである!

謝辞

ここに提示の記事は、いずれも私自身の判断責任のもと編集・投稿したものです。

大半の投稿は学生など若年層向けを意図してやや平易な表現にて、通俗性は極力回避しつつ、論旨の明示性を重視しつつ書き綴りました。あわせてまた、社会人の皆様にお読み頂くことも想定しつつ、汎用性高い観念知識を相応に動員しながら記した積もりです。

私なりの思考着想によるささやかな閃きが、皆様の諸活動にて何らかの光源たり得れば、望外の喜びであります。

山本